CAPITULO X SENTENCIA II DEL TRIBUNAL DE APELACIONES DEL CIRCUITO FEDERAL DE EE.UU. RELACIONADA AL USO JUSTO (O LEGITIMO)

CAPÍTULO X

SENTENCIA [103] II  DEL TRIBUNAL DE APELACIONES DEL CIRCUITO FEDERAL DE EE.UU. RELACIONADA AL USO JUSTO (O LEGITIMO)

ARGUMENTOS RELACIONADOS CON EL USO JUSTO (O LEGÍTIMO) 
Recuérdese que el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal en su sentencia del 9 de mayo de 2014 (sentencia I: Copyrighability”) sentenció a favor de Oracle en relación a la protección del código fuente declarado y a su estructura, secuencia y organización (sus siglas en inglés “SSO”) pero no resolvió al respecto de si el uso realizado por Google encuadraba dentro del uso justo (conforme artículo 107, Titulo 17, USC. “Limitaciones a los Derechos Exclusivos”), sino que ordenó que se llevara a cabo un segundo juicio para que se determinara si el uso realizado por Google en relación al código declarado y a la estructura, secuencia y organización de los paquetes de las API de Java podría ser considerado como “uso justo” (o legítimo). 
Así las cosas, habiéndose llevado a cabo este segundo juicio, el Jurado después de escuchar durante una semana los argumentos dado por las partes, y luego de tres días de deliberación emitió veredicto unánime a favor de Google y así conforme a ello la Corte de Distrito emitió sentencia (en inglés “final judgement”) con fecha 8 de junio de 2016, concediendo que el uso realizado por Google había sido “uso justo” (o legítimo). 
Posteriormente a ello Oracle presentó su recurso de apelación, y con fecha 27 de marzo de 2018 el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, integrado por los jueces O´Malley, Plager y Taranto, revirtió la decisión del grado anterior fallando a favor de Oracle y reconociendo que el uso realizado por Google no constituía un uso justo de acuerdo con lo establecido en el artículo 107, del Título 17 del USC. 
El artículo 107 [104], Titulo 17 del USC [105] se refiere a las limitaciones de los derechos exclusivos, y establece lo siguiente: “Limitaciones de los derechos exclusivos. Uso Justo. “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 106 y 106A, el uso justo de una obra protegida por derecho de autor, incluido el uso por reproducción en copias o registros fonográficos o por cualquier otro medio especificado en esa sección, con fines tales como críticas, comentarios, informes de noticias, enseñanza (incluyendo copias múltiples para uso en el aula), beca o investigación, no constituye una infracción de los derechos de autor.  Para determinar si el uso que se hace de una obra en un caso particular es un “uso justo”, los factores a ser considerados incluirán: (1) el propósito y el carácter del uso, incluyendo si dicho uso es de naturaleza comercial o para propósitos educativos sin fines de lucro; (2) la naturaleza de la obra protegido por derechos de autor; (3) la cantidad y la sustancialidad de la parte utilizada en relación a la obra protegida por derechos de autor en su conjunto; y (4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida por derechos de autor. El hecho de que una obra sea inédita no impedirá en sí mismo un hallazgo de uso justo o legítimo si dicho hallazgo se realiza considerando todos los factores anteriores”. 
La teoría de la defensa del uso justo comenzó como una creación de la doctrina judicial de los EE.UU. y luego fue codificado en el artículo 107 de la ley de derechos de autor de 1976 de los EE.UU. 
El uso justo funciona como una limitación de excepción a los derechos exclusivos del autor de la obra protegida que permite el uso de la obra protegida para fines como críticas, comentarios, informes de noticias, educación, investigación, entre otros. 
En el lenguaje original se utiliza la palabra “such as”, es decir, “tales como” lo que da la pauta conforme a la doctrina de los EE.UU. que la enumeración brindada por el articulo 107 no es taxativa, es decir ejemplifica algunas actividades que podrían quedar comprendidas, y de alguna forma podrían ser usados por los jueces de manera referencial. 
Por otra parte, el artículo 107 requiere que exista una determinación caso a caso sobre si en una determinada circunstancia existe o no un uso justo, y para ello el mismo artículo 107 establece que se debe hacer el análisis de los cuatro factores expresados en la misma norma. 
El análisis a realizarse por los jueces implica realizar un balance de estos cuatro factores, en el cual los jueces deben considerar si el objetivo de las leyes de derechos de autor de los EE.UU. de promover el progreso de la ciencia y las artes están mejor representada “permitiéndose dicho uso bajo análisis o impidiéndolo”.
Desde un punto de vista del derecho procesal de lo EE.UU., teniendo en cuenta que el “fair use” constituye una “defensa afirmativa” contra un reclamo por infracción de derechos, Google tenía la carga de probar que los factores jugaban a su favor, sin que ello significase que debía lograrlo respecto de los cuatro factores. 


PRIMER FACTOR. EL PROPÓSITO Y EL CARÁCTER DEL USO
Este factor implica si el uso tuvo naturaleza “comercial” o por el contrario fue para propósitos “educacionales no lucrativos”. 
A su vez, este factor posee dos componentes, el primero, ya mencionado, es si el uso es de naturaleza comercial o si lo es para fines de educación o de interés público, y el segundo componente se relaciona a si la obra nueva creada es “transformativa” o si simplemente suplanta a la original. 
     El uso de la obra protegida que es “comercial” tiende a sopesar en contra del uso justo. 
     Ahora bien, a través de distintos casos judiciales en EE.UU., se ha reconocido que en la mayoría de ellos se busca algún grado o medida de uso comercial, con lo cual, enfatizar excesivamente en la motivación comercial del copista podría llevar a causar una posición más que restrictiva o exagerada del uso justo.  
     Google ha sostenido que (1) teniendo en cuenta que Android se licencia mediante una licencia de código abierto (Licencia Apache versión 2) el Jurado podría haber concluido que Android no posee propósitos comerciales, y (2) que el Jurado podría haber razonablemente encontrado que los ingresos de Google provienen de la publicidad de su buscador, el cual es preexistente a Android. 
     El Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal sostuvo que ninguno de ambos argumentos tenía mérito ya que, en primer lugar, se sostuvo que la pregunta no es si el único motivo del uso es la ganancia monetaria, sino si el usuario puede beneficiarse de la explotación del material protegido por derechos de autor sin pagar por ello, y a su vez, aunque los ingresos de Google provengan de la publicidad, y no de Android, el carácter de “comercial” no depende de cómo Google obtenga ganancias. 
     En definitiva, el beneficio económico directo no es requerido para demostrar “uso comercial”. 
     Por estas razones, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal entendió que el uso de los paquetes de las API de Java sopesaba en contra del uso justo, en definitiva, Google no había hecho un uso justo.
     En relación al requisito de “uso transformativo”, si bien la ley de derechos de autor de EE.UU. no lo establece, con la denominación de “transformativo” la Corte Suprema de los EE.UU. ha establecido que el propósito central del primer factor del uso justo es determinar si la nueva obra “es transformativa y, en su caso en que extensión o grado”. 
     Se expresa entonces que un uso es “transformativo” si agrega algo nuevo, con propósitos y carácter distinto, que alteran el primer uso con una “nueva expresión, significado o mensaje”. 
     Una de las preguntas críticas que surgen en el análisis de este uso transformativo, es si la nueva obra creada “reemplaza, sustituye o suplanta el objeto” de la creación originaria o si simplemente agrega algo nuevo. 
     Así la pregunta anterior debe entenderse dando una mirada a la enunciación proporcionada por el artículo 107 en cuanto a que el uso se refiere a críticas, comentarios, noticias, etc. 
     Así la Corte Suprema de EE.UU. ha reconocido que las parodias, como también otras obras que comentan y producen críticas, son por su naturaleza suficientemente transformativas para encajar claramente en la excepción del uso justo  [106]. 
     Por ello para encuadrar en el estándar requerido de “transformativo” la segunda obra en cuestión debe alterar la obra original con una nueva expresión, significado o mensaje, o servir con un propósito diferente de aquel tenido en cuenta por la primera obra. 
     Cuando el segundo uso posee los mismos propósitos que el de la obra del mismo autor, tal uso debilita y compromete la alegación de que el uso es justo. 
     También, cuanto más “transformativo” es el carácter de la segunda obra menos importancia cobra el significado de comercialización.
     El Juez de Distrito mencionó respecto del código declarado copiado por Google, que éste servía para cumplir la misma función en ambas obras, es decir en Android y Java, porque por definición el código declarado en el lenguaje de programación Java cumple con los propósitos específicos de definición. 
     Sin embargo, concluyó que el Jurado podría haber encontrado de forma razonable que la selección de algunos -no así de todos- de los paquetes de las API de Java, con su nuevo código implementado “adaptado a las limitaciones de sistema del nuevo ambiente para los teléfonos móviles inteligentes, junto con los nuevos métodos, clases y paquetes escritos o desarrollados por Google para la plataforma de teléfonos móviles inteligentes Android, constituyen un contexto nuevo dándole nueva expresión, nuevo significado o mensaje al código duplicado por Google. 
     Por otro lado, Oracle sostuvo que el uso de Google no era transformativo porque no altera las API con una nueva expresión, significado o mensaje. 
     Basándose Oracle en que Google había reconocido en el juicio que el uso de Google de los paquetes de las API de la librería de software estándar de Java tenía el mismo propósito que el de Oracle, Oracle sostenía que era irrazonable que se pudiera entender por el Jurado o por el Juez de Distrito, que Google había producido una “transformación” de las API de tal forma que se pudiera superar el alto grado comercial que poseía el uso por parte de Google. 
     Por su parte, Google sostenía que, aunque que el código declarado y su estructura, secuencia y organización pudieran ejecutar la misma función en Android que en Java, si podía entenderse que podría existir un propósito diferente, y por ende transformativo, teniendo en cuenta que el objetivo de Android fue crear una plataforma innovadora para los teléfonos móviles inteligentes.   
     El Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal entendió que los argumentos brindados por Google no eran válidos, por lo tanto, el uso de los paquetes de las API de Java por parte de Google no había sido transformativo por las siguientes razones:

(i)	no se encontraba listado dentro de la enumeración propuesta por el artículo 107, 

(ii)	el propósito de los paquetes de las API en Android era el mismo que el propósito de los paquetes en la plataforma Java, 

(iii)	Google no había efectuado una alteración de la expresión del contenido o del mensaje del material protegido de Oracle,

(iv)	los teléfonos inteligentes no eran un nuevo contexto, haciéndose referencia a que ya se había implementado las API de Java por Oracle en el producto Sava-Je para teléfonos móviles. 

     En relación al punto (i) el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal argumenta que en su análisis buscó dentro de los ejemplos listados por el articulo 107 (criticas, comentarios, etc.) y el uso de Google de las API de Java no se encuentra listado dentro de los ejemplos de la norma, pero se agrega, que Google tampoco menciona o sugirió otros. 

     Agrega el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, que Google sólo cito el caso Sony Computer Entertainment, Inc v. Connectix Corp, donde el mismo Circuito Noveno había manifestado que “otros tipos de uso” relacionados al uso de código de programas de computación constituían uso justo.
 
     Este caso, que ya fue mencionado en un capítulo anterior, estableció que la ingeniería inversa y el código intermedio copiado por Connectix constituía uso justo o legítimo porque su propósito fue el de obtener acceso -y la descompilación fue la única manera- a material no protegible del software propiedad de Sony con el propósito de crear un nuevo programa de computación para permitir a los consumidores jugar videos juegos -diseñados para la consola de Sony- en sus computadoras. 

     En dicho caso judicial, se entendió que había existido un uso “transformativo modesto”, en donde Connectix había creado un nuevo producto con un nuevo código y que la copia intermedia fue utilizada para producir un producto que fuera compatible (con el producto de Sony). 
     Al respecto dice el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, tomando los argumentos de Oracle, que ese nivel “modesto” de uso transformativo es más transformativo que del uso que hizo Google, que fue el de copiar exactamente el código fuente declarado para atraer a los programadores a la nueva plataforma incompatible de Google. 
     De hecho, y probado en juicio está que Google concedió que las declaraciones de código y la estructura secuencia y organización de ello fue para beneficio de los programadores, quienes familiarizados con el lenguaje de programación Java, tenían expectativas relacionados a las API. 
     Por lo tanto, el hecho de que Google haya duplicado el código declarado y su estructura, secuencia y organización, y utilizado ello, con el mismo propósito que el material original de Oracle seriamente debilita la posición de que el uso de Google pueda ser considerado como uso justo o legítimo.    
     A su vez argumentar que el uso es transformativo porque se seleccionó y utilizó sólo el código fuente declarado y la estructura, secuencia y organización de 37 paquetes de los 166 de la plataforma Java SE, y que luego Google escribiera su propio código de implementación, no es un argumento válido, ya que tomar y seleccionar sólo partes de la obra protegida en sí mismo no es transformativo. 
     En realidad, el volumen o cantidad de material copiado es relevante para el análisis del uso justo en general, pero se debe pensar también, en la calidad y la importancia del material copiado, y no sólo en su cantidad relativa con respecto a la totalidad de la obra en general. 
     En el caso, sostiene el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal que lo copiado por Google es cualitativamente significativo.
     Por último, el principal argumento de Google es que Android es transformativo porque los 37 paquetes de las API de Java y su estructura, secuencia y organización fueron incorporados a un nuevo contexto, el de los teléfonos móviles inteligentes. 
     Pero dice el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, conforme a las constancias del juicio, que las API de Java SE estuvieron en los teléfonos móviles inteligentes antes de que Android entre en el mercado. 
     Específicamente surge del litigio que Oracle presentó pruebas en relación a que la plataforma Java SE estuvo en el teléfono móvil SavaJe y que Oracle licenció Java SE a fabricantes de teléfonos móviles como Nokia y Danger. 
     Por lo tanto, como Java SE ya se encontraba en los teléfonos móviles inteligentes, Google no transformó el material protegido en un nuevo contexto. 
     Por lo expuesto anteriormente es que el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal consideró que la copia idéntica, para una idéntica función y propósito, sin cambios en la expresión de su contenido o mensaje, y un mero cambio en su formato (de computadoras de escritorios a tabletas y teléfonos móviles inteligentes) es insuficiente para concluir que existe una transformación. 
     Por otro lado, lo contrario, podría implicar una invasión a los derechos del autor de crear obras derivadas basados en su propia obra.
     Por último, en la evaluación del factor de propósito y el carácter del uso, el Circuito Noveno (y no todos los Circuitos [107]) aplica la regla general que la parte que reclama la aplicación de la excepción de uso justo debe actuar de una manera compatible con los principios de buena fe. 
     De todas formas, mientras que la mala fe juega en contra del uso justo, la buena fe del copista no juega a favor del uso justo. 
     Así la cosas a solicitud de Oracle, la Corte de Distrito instruyó al Jurado que como parte de la revisión del primer factor de uso justo considerase si Google había actuado con mala fe o no. 
     A su vez, como a Oracle se le permitió aportar evidencia que Google había actuado de mala fe, la Corte de Distrito permitió que Google aportara evidencia para probar su buena fe. 
     Entonces, Oracle aportó prueba sugiriendo que Google tenía la “necesidad de copiar las API de Java como un acelerador” para introducir a Android en el mercado, pero sabiendo que necesitaba una licencia de Oracle para utilizar Java SE. 
     Por otro lado, Google presentó pruebas en relación que el código declarado y la estructura, secuencia y organización “era libre de usarse y reimplementarse” desde el punto de vista de la práctica de los desarrolladores, y además porque la “disponibilidad de las implementaciones independientes de las API de Java”, contribuían a la popularidad del lenguaje de programación de Java, las que Sun Microsystems había promocionado como “libres para ser usados por todos”. 
     Teniendo en cuenta la prueba aportada por ambas partes, el Juez de Distrito consideró que podría ser considerado que la utilización de las API de Java por parte de Google como acelerador podría estar basado en la buena fe de creerse que el código declarado y la estructura, secuencia y organización eran libres de ser usadas (las cuales Google utilizó) y que una licencia sólo era necesaria para el código implementado (que Google no utilizó, sino que creó su propia implementación). 
     El Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, asumió que el Jurado no había encontrado evidencia que lo persuadiera de la mala fe de Google, ello porque la prueba aportada por Google mostrando su buena fe fue relevante para refutar la prueba para mostrar su mala fe.     
     Por lo cual, teniendo en cuenta el uso comercial y no transformativo realizado por Google, se concluyó al respecto del primer factor que jugaba en contra de otorgarse una excepción por uso justo o legítimo. 


SEGUNDO FACTOR. NATURALEZA DE LA OBRA PROTEGIDA
     Este segundo factor se relaciona con el reconocimiento de que algunas obras protegidas por el derecho de autor de EE.UU. están más cerca que otras obras del “núcleo de la protección conferida por el derecho de autor”, con la consecuencia de que el uso justo es más difícil de establecer cuando se trata de la copia del tipo de las últimas obras, es decir de aquellas que se encuentran más alejadas de ese núcleo de protección. 
     Así entonces, este factor se trata de si la obra es de carácter “informativo o creativo”. 
     Se ha reconocido por el Circuito Noveno y otros Circuitos, que este segundo factor no es típicamente significativo en el análisis total del balance del uso justo.
     El Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal en su sentencia de mayo de 2014 reconoció que el código declarado y la estructura, secuencia y organización de los 37 paquetes de las API de Java eran suficientemente creativas para calificarlas como protegidas bajo la ley de derechos de autor. 
     Ahora bien, también dijo que los aspectos funcionales de los 37 paquetes podrían llegar a ser relevantes para la defensa de uso justo o legítimo de Google. 
     Así las cosas, Oracle mencionó que al menos tres paquetes de Java eran necesarios para utilizar el lenguaje de programación Java, pero no presentó pruebas explicando de cómo se distinguían la funcionalidad y la creatividad de esas declaraciones respecto del resto de los paquetes de las API de Java. 
     Google por su parte menciona que conforme a la prueba rendida en el juicio las declaraciones y la estructura, secuencia y organización son funcionales. 
     Entonces, si bien es cierto que las API de los 37 paquetes de Java poseen un cierto grado de creatividad, no es menos cierto que las consideraciones de funcionalidad son importantes y substanciales. 
     Por lo cual, basándose en ello, se dispuso por el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal que el segundo factor es en favor de conceder la excepción del uso justo a favor de Google.


TERCER FACTOR. CANTIDAD Y SUSTANCIALIDAD DE LA PARTE UTILIZADA EN RELACIÓN A LA OBRA PROTEGIDA POR DERECHOS DE AUTOR EN SU CONJUNTO
     El tercer factor se focaliza en la “cantidad y sustancialidad de la porción utilizada de la obra protegida” (Java SE), no de la obra en infracción (Android). 
     El lenguaje del artículo 107 deja claro que lo tomado o utilizado no podría excusarse por el simple hecho de que es insustancial respecto de la obra en infracción. 
     Y por su parte el hecho de que una parte sustancial de la obra en infracción haya sido copiada en forma idéntica de la obra originaria es evidencia del valor cualitativo del material copiado. 
     Con lo cual, si bien la copia total no excluye el uso justo per se, si milita contra el hallazgo o existencia de uso justo o legítimo. 
     A su vez, este factor es flexible y no es solamente una determinación de porcentaje de la obra protegida utilizado. 
     En realidad, se trata de buscar que monto y valor cualitativo de la obra original fue utilizada en relación a la justificación de su uso. 
     Entonces, el porcentaje del material copiado “no es dispositivo” cuando la porción copiada es cualitativamente significativa.  
     Menciona el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal que es cierto que el tercer factor no podría ir en contra del supuesto infractor, incluso, aun cuando se haya copiado la totalidad de la obra, si se toma sólo aquello o no más que lo necesario para su uso previsto. 
     Ahora, se afirma que ello es así cuando en realidad el uso previsto es transformativo. 
     En las presentes actuaciones judiciales, se encontró por el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal que el uso de Google no era transformativo, y de hecho Google concedió en el trámite del juicio que podría haber escrito sus propias API y que el propósito de su copia fue hacer a la plataforma Android atractiva para los programadores.  
     En relación a este factor, se explicó por el tribunal inferior (Juez William Alsup) que podría considerarse razonable que la copia del mínimo de los 37 paquetes de las API y su estructura, secuencia y organización  por parte de Google fue necesario para preservar la consistencia en el uso entre las plataformas Java y Android, es decir copiar el código declarado y la estructura, secuencia y organización, y no así el código fuente implementado por Oracle, por lo tanto, que lo copiado no era más que lo razonable o necesario. 
     En tomar esta conclusión, se mencionó por el Juez de Distrito que el número de líneas de código copiadas de Oracle era una pequeña fracción del uno por ciento de la obra protegida (Java SE) (y aún menor respecto de Android). 
     El Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal manifiesta que ello es un error, por cuanto en realidad las partes estipularon que únicamente 170 líneas de código eran necesarias para escribir en el lenguaje Java, y sin embargo está probado en la presente actuación judicial que Google copió 11.500 líneas de código fuente declarado, es decir, 11.330 líneas más de código que las necesarias para escribir en Java. 
     Si bien Google argumenta que copió una pequeña parte de Java, unas 11.500 líneas de código fuente declarado de casi un total de 2.86 millones de líneas de código de la librería estándar de la plataforma Java SE, no es menos cierto que Google copió la totalidad de la estructura, secuencia y organización de los 37 paquetes de las API de Java. 
     Se afirma por el tribunal de alzada, que también se enfatiza por el Juez de Distrito que el deseo de Google era preservar la consistencia entre los sistemas, es decir evitar la confusión a los programadores de Java respecto del sistema de Java y el sistema de Android. 
     Ahora bien, resulta probado en las actuaciones que Google no buscó la consistencia entre ambas plataformas, y de hecho en su recurso de apelación Google no menciona ningún argumento relacionado a la interoperabilidad. 
     A su vez, si bien varios Amicus curiae (amigos del tribunal) de Google en la etapa de apelación mencionan el asunto de la interoperabilidad, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal mantiene que Google ha abandonado sus argumentos de interoperabilidad en la etapa de apelación. 
     Dice el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, que este cambio no le sorprende ya que existe una cantidad suficiente de prueba irrefutable que Google específicamente diseño Android para que no sea compatible con la plataforma Java, y por ende para no permitir la interoperabilidad de los programas con Java.
     En realidad, Google buscó capitalizar sobre la circunstancia de que los desarrolladores de software ya estaban entrenados y poseían experiencia en la utilización de los paquetes que conforman la librería estándar de Java. 
     Ahora bien, no existe ningún derecho inherente de copiar con el propósito de capitalizar la popularidad de una obra protegida. 
     Es decir, tomar material de una obra protegida que fuera familiar a los desarrolladores, para crear obras similares diseñadas para ser populares para esos mismos desarrolladores, no constituye uso justo. 
     Entonces, aun asumiéndose de que lo copiado fuera una pequeña cantidad, no es razonable pensar que el material copiado es cualitativamente insignificante, particularmente cuando el material copiado era importante para crear la plataforma Android. 
     Se agrega, según propias palabras de Google “fue una buena práctica comercial aprovechar la comunidad existente de desarrolladores, minimizando el monto de nuevo material creado y maximizando el conocimiento existente”
     Por ello, concluye el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal que, en el mejor de los casos este factor es neutral o favorece a Oracle.

CUARTO FACTOR. EL EFECTO DEL USO SOBRE EL MERCADO POTENCIAL O EL VALOR DE LA OBRA PROTEGIDA POR DERECHOS DE AUTOR 
     Este cuarto factor refleja la idea de que el uso justo se limita a que la copia realizada por terceros materialmente no perjudique la comerciabilidad de la obra copiada. 
     Este factor requiere que los tribunales no sólo consideren la extensión del daño causado en el mercado por acciones particulares del presunto infractor, sino también, si de la conducta irrestricta y generalizada que lleva a cabo el acusado podría resultar un impacto sustancialmente adverso en el mercado potencial para la obra original. 
     La Corte Suprema de EE.UU. ha reconocido en el caso Harper & Row que el cuarto factor es indudablemente el elemento individual más importante del uso justo. 
     Y en un caso posterior a Harper, en Campbell, la Corte de los EE.UU. enfatizó que ninguno de los cuatro factores puede ser mirado individualmente, que todos deben ser explorados, y que su resultado debe ser analizado conjuntamente, todo ello a la luz del propósito de la ley de derechos de autor de EE.UU. 
     También se ha expresado por la Corte Suprema que el daño en el mercado es una cuestión de grados, y que la importancia de este factor podría variar, no sólo por el volumen del daño sino por la fuerza que posean el resto de los otros tres factores del uso justo. 
     Por otro parte, en el Noveno Circuito se ha indicado que donde el “uso es comercial y no transformativo” existe una presunción que indica un daño en el mercado (Disney Enters., Inc v. VidAngel, Inc- 9no Circuito, año 2017). 
     Este caso judicial, toma en realidad una doctrina de un caso anterior Sony Corp. Of America v. University City Studios, Inc (1984) en donde la Corte Suprema de EE.UU. mencionó que cuando el uso es comercial la probabilidad de daño futuro puede ser presumida, pero si el propósito del uso no es comercial la probabilidad de daño debe ser probada. 
     Después del caso Sony, la Corte Suprema de EE.UU. clarificó que el impacto en el mercado debe ser analizado al igual que el resto de los factores teniéndose presente una “sensibilidad en el equilibrio de intereses”, y que la interpretación de Sony no era correcta. 
     Por esta razón, explica el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, en el caso particular se ve obligado a seguir el criterio de la Corte Suprema de EE.UU. que se encuentra por encima de la doctrina del Circuito Noveno del año 2017 del caso Disney. 
     Entonces, en la evaluación del cuarto factor, los jueces deben considerar no sólo el daño actual o potencial del mercado para la obra protegida, sino también el daño del “mercado para los potenciales usos derivados”, incluyéndose aquellos que los creadores de la obra protegida generalmente desarrollarían o licenciarían a otros para desarrollarlos. 
     Por lo que se debe analizar entonces el impacto del uso en los ingresos por potenciales licencias para mercados tradicionales, razonables o con probabilidades de ser desarrollados.
     Téngase presente que un titular de derechos posee facultades exclusivas para determinar ¿cuándo? ¿cómo? y ¿de qué forma? lanzar el material protegido a nuevos mercados, sea por el mismo titular de derechos o mediante licenciamiento a terceros. 
     Así en el Noveno Circuito se ha reconocido que aún en el caso que un autor haya desautorizado cualquier intención de publicar su obra dentro del periodo de protección, tiene derecho a la protección bajo la ley de derechos de autor, ya que la consideración relevante es el mercado potencial, y, en segundo lugar, tiene derecho a cambiar de opinión. 
     En definitiva, solo el titular de derechos de autor tiene la facultad de decidir de entrar a un mercado o no.
     En el caso particular, la Corte de Distrito expresó que podría interpretarse que el uso del código declarado y la estructura, secuencia y organización en Android no causaba daño en el mercado para la obra protegida (Java SE), teniendo en cuenta que su mercado, el de Java SE, era el de las computadoras de escritorios y las portátiles. 
     Para llegar a esta conclusión el Juez de Distrito mencionó que antes de que Android fuera publicado y comercializado, Sun Microsystems había hecho disponible todos los paquetes de las API de Java bajo una licencia de código abierto, la licencia GPLv2 o Licencia Pública General, versión 2. 
     Dicha implementación de las API de Java de código abierto de Sun Microsystems llevo el nombre de “OpenJDK”. 
     Entonces, el Juez de Distrito interpretó que se podría concluir que el impacto de Android en el mercado de la obra protegida, podría ser lo mismo que lo que Sun Microsystems esperaba que fuera a través del proyecto de OpenJDK. 
     Expresa el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal que conforme surge de las constancias del juicio con relación al daño en el mercado actual, Java SE había sido usado por años en dispositivos móviles, incluyéndose a los primeros teléfonos inteligentes, todo ello antes que Android. 
     Puntualmente existen constancias en el pleito que incluía Java SE en los teléfonos inteligentes de Nokia, Danger, SavaJe y Blackberry. 
     Por lo tanto, que Android haya competido directamente con Java SE en el mercado de teléfonos móviles es suficiente para rechazar los argumentos de Google. 
     Con relación a las “tabletas”, la prueba rendida en el juicio demuestra que Oracle licenciaba Java SE en Amazon Kindle. 
     Después de la publicación de Android, la empresa Amazon tenía dos opciones que competían entre sí, la de Oracle con Java SE (comercial con pago de royalties), y la de Google con Android (open source, con licencia Apache v2). 
     Amazon escogió Android. 
     Es decir, Amazon no escogió la versión open source de Oracle OpenJDK, sino Android. 
     De la prueba rendida en el juicio también surge que los fabricantes de dispositivos no veían a OpenJDK como una opción comercialmente viable, teniendo en cuenta los términos de su licencia GPLv2, es decir, que cualquier modificación en los paquetes de Java, al distribuirse el producto, gatillaba la obligación de compartir esas modificaciones. 
     Por ello, la prueba en el juicio demuestra que Android fue usado como un sustituto para Java SE y eso tuvo un impacto directo en el mercado.
     Agrega el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal que aún para el caso de que no estuviera en discusión que Oracle hubiese licenciado Java SE en los teléfonos móviles antes de que Android fuera lanzado, el punto es que el “uso justo” se focaliza no sólo en el daño en un “mercado actual”, sino también en el daño en un “mercado potencial”. 
     Entonces el tribunal inferior ha concentrado su teoría sólo en el mercado actual -computadoras de escritorios y portátiles-, es decir en el mercado en que Oracle ya había entrado, cuando en realidad debió haber considerado: 
(i)	¿cómo la copia de Google podía haber afectado los potenciales mercados? 
(ii)	que Oracle podría entrar en un futuro [en tal mercado], o incluso, 
(iii)	las obras derivadas que Oracle podría haber creado, o
(iv)	licenciado o autorizado a otros para que las creen (licenciatarios de Oracle). 
     Por ejemplo, licenciar Java SE para teléfonos móviles que incrementen la capacidad de procesamiento era uno de los potenciales mercados. 
     A su vez, el hecho de que Oracle y Google tuvieran largas negociaciones en materia de licenciamiento de Java SE, demuestra que la intención de Oracle era licenciar Java SE para los dispositivos móviles incluyendo a la nueva generación de teléfonos inteligentes. 
     Entonces, los “teléfonos inteligentes” constituye un mercado tradicional, razonable o probable a ser desarrollado.
     Google sostiene que Java SE y Android no compitieron en el mismo mercado porque Oracle no era un fabricante de dispositivos, y, además no había construido aún su propia plataforma para teléfonos inteligentes. 
     El Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal rechazó estos argumentos sobre la base de la circunstancia de que el hecho que Oracle nunca haya construido un dispositivo móvil es irrelevante porque la definición de “mercado potencial” incluye licenciar a otros para que desarrollen productos derivados. 
     La misma suerte corre el hecho de que Oracle no haya desarrollado una plataforma para teléfonos móviles, ya que un mercado es un “mercado potencial” aún, cuando el titular de derechos no tiene planes inmediatos para entrar en él o no haya tenido éxito para entrar en él. 
     De nuevo, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal menciona que la prueba indiscutida de la causa muestra como mínimo que Oracle intentó licenciar Java SE para los teléfonos móviles inteligentes, y no hay ninguna prueba en el juicio que muestre y que pueda soportar una posición contraria a ello.                
     Por las razones expuestas el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal entendió que teniendo en cuenta las constancias de la causa que demuestran un actual y potencial daño, concluye que la conducta de Google resultaría en un impacto adverso sustancial para el mercado potencial para la obra original y sus obras derivadas, por lo que de acuerdo con ello sostuvo que el cuarto factor se encuentra a favor de Oracle.


EL BALANCE DE LOS CUATRO FACTORES DEL USO JUSTO
     Habiendo realizado el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal un estudio individual de los cuatro factores, concluyó que permitir que Google explotara comercialmente la obra protegida de Oracle no contribuía con el avance de los propósitos del sistema de derecho de autor de los EE.UU. 
     No hay nada justo o legítimo en tomar una obra protegida, copiarla exacta y usarla para los mismos propósitos y función que la obra original en una plataforma en competencia. 
     Nuevamente, aun ignorándose la prueba arrimada al juicio y asumiendo que Oracle no había licenciado Java SE en el contexto de los teléfonos móviles inteligentes, sin duda los teléfonos móviles inteligentes constituyen un “mercado potencial”.
     Por ello, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal expresa que los factores uno y cuatro están en contra del uso justo, el factor dos a favor del uso justo, y el factor tres, en el mejor de los casos, es neutral. 
    Entonces sopesado todos los factores en su conjunto, se concluye que el uso de Google del código declarado de los 37 paquetes de las API de Java y de su estructura, secuencia y organización no constituyen uso justo conforme a lo establecido en el artículo 107 del Título 17, USC